La comisión de apertura es bastante es un cargo que permite hacer frente a los gastos que supone para el banco el hecho de poner el dinero a disposición del cliente.

Su cuantía, suele oscilar entre el 0,5% y el 2% calculado sobre el total del importe solicitado, por lo que estamos hablando de una cantidad importante.

Realmente es fijado por cada entidad, sin que exista un baremo concreto.

Aunque en algunos casos se establece también un mínimo en euros.

El desembolso por parte del deudor hipotecario se suele hacer en efectivo una vez se ha concedido el préstamo y en el momento de su formalización.

En algunas ocasiones, y ante la falta de liquidez del prestatario, el banco accede a financiárselo junto con el capital solicitado, de manera que sobre dicha comisión de apertura se le va a girar durante toda la vida de la hipoteca el interés remuneratorio pactado

Según la normativa que regula las comisiones bancarias en general, concretamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del cliente de Servicios Bancarios, dichas comisiones han de responder a servicios prestados y aceptados o solicitados por el cliente.

Es decir, la comisión resultará adecuada, y el cliente habrá de abonarla, si solicitó los determinados servicios correspondientes a la misma, o si dichos servicios concretos se prestaron y fueron aceptados.

Por tanto, resulta imprescindible recalcar que los servicios que se corresponden con el precio de la comisión, han de ser:

– aceptados o solicitados por el cliente bancario,

-prestados por la entidad,

-han de ser concretos y reales, es decir, que se puedan demostrar que se han prestado realmente.

Aunque la jurisprudencia todavía no es pacífica, ya hay sentencias que indican que efectivamente nos encontramos ante otra de las muchas cláusulas abusivas que nos “colocan” en el contrato de hipoteca y a las que nos adherimos al firmar.

De hecho la clave se encuentra precisamente en averiguar, y por tanto demostrar, si el importe de la comisión obedece o no, a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca.

Nos encontramos con una cláusula, que, en su contenido genérico, no resulta negociada entre banco e hipotecado, sino que se ha impuesto en el contrato de préstamo por la entidad bancaria, que suele ser un contrato tipo que la entidad bancaria pone por delante al cliente y él lo firma.

Para considerar abusiva una cláusula, hay que acudir al criterio general expresado en el artículo 82.1 del Real Decreto 1/2007, a Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la que nos dice que:

se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin una justificación, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio concreto por el profesional o empresario.

Y es en este caso, en el que puede estar la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentre explicación alguna, pues se tendría que acreditar por parte del profesional o entidad financiera prestamista que dicho gasto se corresponde con determinadas gestiones reales y concretas.

Ya son varias las sentencias judiciales que han declarado nula esa cláusula:Sentencias de AP Madrid de 12 de febrero de 2015, AP de Tenerife de 29 de noviembre de 2013 y AP Orense de 18 de mayo de 2015, que abren la puerta a la devolución, al cliente, de importantes cantidades pagadas de comisión de apertura al banco, sin que haya recibido un servicio a cambio.

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